財政部第18號令第五十九條、第六十二條規(guī)定：采購人應(yīng)當(dāng)在收到評標(biāo)報告后五個工作日內(nèi)，按照中標(biāo)候選供應(yīng)商順序確定中標(biāo)供應(yīng)商。確定中標(biāo)供應(yīng)商后，招標(biāo)采購單位應(yīng)當(dāng)發(fā)布中標(biāo)公告，在發(fā)布公告的同時，招標(biāo)采購單位還應(yīng)當(dāng)向中標(biāo)供應(yīng)商發(fā)出中標(biāo)通知書。中標(biāo)通知書發(fā)出后，采購人改變中標(biāo)結(jié)果，或者中標(biāo)供應(yīng)商放棄中標(biāo)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。
　　中標(biāo)預(yù)告不可少

　　鏡頭回放：本次案件中，采購中心按照相關(guān)程序，在評標(biāo)完畢確定中標(biāo)候選人之后，即在相關(guān)媒體上發(fā)布了此次招標(biāo)活動的中標(biāo)候選人公告。

　　反思一：是發(fā)中標(biāo)公告，還是應(yīng)發(fā)中標(biāo)預(yù)告？

　　財政部第18號令第五十九條、第六十二條規(guī)定：采購人應(yīng)當(dāng)在收到評標(biāo)報告后五個工作日內(nèi)，按照中標(biāo)候選供應(yīng)商順序確定中標(biāo)供應(yīng)商。確定中標(biāo)供應(yīng)商后，招標(biāo)采購單位應(yīng)當(dāng)發(fā)布中標(biāo)公告，在發(fā)布公告的同時，招標(biāo)采購單位還應(yīng)當(dāng)向中標(biāo)供應(yīng)商發(fā)出中標(biāo)通知書。中標(biāo)通知書發(fā)出后，采購人改變中標(biāo)結(jié)果，或者中標(biāo)供應(yīng)商放棄中標(biāo)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

　　從合同法的角度看，中標(biāo)通知書實質(zhì)上就是合同訂立的標(biāo)志，根據(jù)18號令的規(guī)定，發(fā)布中標(biāo)公告，既意味著宣布合同的訂立，又意味著招標(biāo)采購單位開始接受供應(yīng)商的質(zhì)疑。

　　然而，一旦質(zhì)疑有效，招標(biāo)采購單位有沒有權(quán)力宣布中標(biāo)結(jié)果無效？從合同法的角度看，肯定沒有，因為法律沒有授予其這種權(quán)力；采購人和供應(yīng)商能不能繼續(xù)簽署合同？從《政府采購法》的角度看，肯定不能，因為事件在沒有調(diào)查清楚的情況下不能貿(mào)然簽訂合同。18號令的規(guī)定，把采購人、招標(biāo)采購單位、中標(biāo)供應(yīng)商都推向了進退兩難的境地。

　　筆者的建議：中標(biāo)預(yù)告環(huán)節(jié)不可少，評標(biāo)結(jié)束后，應(yīng)由采購人確定中標(biāo)候選供應(yīng)商，招標(biāo)采購單位發(fā)布中標(biāo)預(yù)告，公布中標(biāo)候選供應(yīng)商名單和順序，接受供應(yīng)商的質(zhì)疑。七個工作日內(nèi)如沒有供應(yīng)商質(zhì)疑，方可發(fā)布公布正式的中標(biāo)公告，并發(fā)出中標(biāo)通知書，如有供應(yīng)商質(zhì)疑，則應(yīng)視質(zhì)疑處理情況，決定是否發(fā)布中標(biāo)公告及公告中的內(nèi)容。

　　增加中標(biāo)預(yù)告，利用質(zhì)疑期，既可以維護供應(yīng)商的合法權(quán)益，又避免了采購人、招標(biāo)采購單位、中標(biāo)候選供應(yīng)商直接面臨法律糾紛的境地。

　　雙方協(xié)商定結(jié)論

　　鏡頭回放：本案中，專家經(jīng)過再次評審，認定甲公司投標(biāo)文件中聯(lián)合協(xié)議書上乙公司加蓋的印鑒章明顯不一致，因此認定甲公司提供的乙公司的授權(quán)函不具有法律效力，投標(biāo)文件為無效文件，并建議采購中心取消甲公司的中標(biāo)候選人資格。鑒于該項目采購人的工期較緊，評審專家建議采購中心順延該項目的第二中標(biāo)候選人為中標(biāo)人。

　　反思二：中標(biāo)候選人取消后，是順延其他中標(biāo)候選人，還是重新招標(biāo)，由誰決定？依據(jù)什么？

　　財政部第18號令第六十條規(guī)定：中標(biāo)供應(yīng)商因不可抗力或者自身原因不能履行政府采購合同的，采購人可以與排位在中標(biāo)供應(yīng)商之后**位的中標(biāo)候選供應(yīng)商簽訂政府采購合同，以此類推。

　　本案中，甲公司只是中標(biāo)候選人，談不上履行合同，取消其中標(biāo)候選人資格后，由于采購人工期較緊，直接順延第二中標(biāo)候選人，但這是否適用財政部第18號令的規(guī)定有待商榷。

　　在實際政府采購工作中，有時遇到取消中標(biāo)候選人的情況，如果順延后的中標(biāo)候選供應(yīng)商是采購人中意的，采購人會同意順延，如果順延后不是采購人中意的供應(yīng)商，采購人則會要求招標(biāo)采購單位重新招標(biāo)，由于缺乏明確的規(guī)定，招標(biāo)采購單位也無法限制采購人的選擇，無法體現(xiàn)政府采購工作的嚴肅性。

　　筆者的建議：是否順延中標(biāo)結(jié)果，應(yīng)該是在采購人和招標(biāo)采購單位協(xié)商的前提下共同得出的結(jié)論。政府采購相關(guān)法律法規(guī)，應(yīng)明確在何種情形下可以直接順延，什么時候應(yīng)重新招標(biāo)。如中標(biāo)候選供應(yīng)商之間的中標(biāo)金額相差不超過10%或綜合得分不超過10分，可以順延，超過則應(yīng)重新招標(biāo)；或要求必須直接在招標(biāo)文件中明確約定：是順延，還是重新招標(biāo)，縮小采購人的自由選擇權(quán)，擴大供應(yīng)商的知情權(quán)。

　　設(shè)立賠償準(zhǔn)備金

　　鏡頭回放：本次案件中，由于采購人工期較緊，項目順延第二中標(biāo)候選人丙公司和丁公司為中標(biāo)候選人，中標(biāo)金額合計為207.92萬元，并于3月7日重新發(fā)布了中標(biāo)公告。但是卻引申以下的問題。

　　反思三：投訴期間政府采購活動能正常進行嗎？

　　政府采購供應(yīng)商投訴處理辦法第二十二條規(guī)定：財政部門在處理投訴事項期間，可以視具體情況書面通知被投訴人暫停采購活動，但暫停時間最長不得超過30日。

　　那么是否可以這樣理解：如果招標(biāo)采購單位沒有接到財政部門暫停采購的書面通知，采購活動就應(yīng)該繼續(xù)進行，就像沒有發(fā)生這件事一樣。事實如此嗎？肯定不是。既然財政部門受理了投訴，說明供應(yīng)商已經(jīng)向招標(biāo)采購單位進行過質(zhì)疑，且對質(zhì)疑的回復(fù)不滿意，在投訴處理期間，招標(biāo)采購單位還要以書面形式向財政部門作出說明，并提交相關(guān)證據(jù)、依據(jù)和其他有關(guān)材料，同時，還可能需要與投訴供應(yīng)商當(dāng)面質(zhì)證，在此情況下，招標(biāo)采購單位怎能像沒事人一樣將該項目繼續(xù)進行下去？

　　筆者的建議：為了保證采購人的合法權(quán)益，在招標(biāo)采購單位認為質(zhì)疑處理沒有問題，政府采購監(jiān)管部門沒有要求招標(biāo)采購單位暫停采購活動的情況下，招標(biāo)采購單位應(yīng)及時向中標(biāo)供應(yīng)商發(fā)出中標(biāo)通知書，并組織供應(yīng)商與采購人簽訂合同。如事后確實證明招標(biāo)采購單位采購過程中有問題的，由招標(biāo)采購單位承擔(dān)賠償責(zé)任。但有一個前提，即集中采購機構(gòu)是非營利性質(zhì)事業(yè)單位，沒有賠償資金來源，應(yīng)事先為其準(zhǔn)備一筆賠償準(zhǔn)備金，否則，上述辦法仍難實行。

　　違規(guī)行為如何處罰

　　鏡頭回放：當(dāng)采購中心**次對丙公司提出的質(zhì)疑進行了核實，經(jīng)與乙公司聯(lián)系時，乙公司以書面形式向采購中心回復(fù)，否認自2005年1月1日起，以任何形式直接或間接參加過該地區(qū)的采購招標(biāo)工作。采購中心又與甲公司就質(zhì)疑內(nèi)容進行核實，核實過程中，甲公司又出具了一份乙公司委托甲公司聯(lián)合參加該項目投標(biāo)的書面證明。短短時間，乙公司以書面形式出具了兩份意見完全相左的證明。

　　反思四：乙公司前后提供完全不同的證明，如何對其不正當(dāng)?shù)男袨檫M行處理？依據(jù)是什么？

　　財政部第18號令第七十四條規(guī)定：投標(biāo)人有下列情形之一的，包括提供虛假材料謀取中標(biāo)的；采取不正當(dāng)手段詆毀、排擠其他投標(biāo)人的；與招標(biāo)采購單位、其他投標(biāo)人惡意串通的；向招標(biāo)采購單位行賄或者提供其他不正當(dāng)利益的；在招標(biāo)過程中與招標(biāo)采購單位進行協(xié)商談判、不按照招標(biāo)文件和中標(biāo)供應(yīng)商的投標(biāo)文件訂立合同，或者與采購人另行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議的；拒絕有關(guān)部門監(jiān)督檢查或者提供虛假情況的行為，處以政府采購項目中標(biāo)金額千分之五以上千分之十以下的罰款，列入不良行為記錄名單，在一至三年內(nèi)禁止參加政府采購活動，并予以公告，有違法所得的，并處沒收違法所得，情節(jié)嚴重的，由工商行政管理機關(guān)吊銷營業(yè)執(zhí)照；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

　　而本案中的乙公司，雖然其行為完全違反了誠信經(jīng)營的原則，但在本案中并未受到任何處理。因為其未直接參加該項目的政府采購活動，采購中心和政府采購監(jiān)管部門都無法對其處理。但不處理乙公司，縱容這種事件發(fā)生，與政府采購的誠信原則相違背，然而究竟該怎樣處理乙公司，又未尋找到明確的依據(jù)。在這一問題的處理上，還請全國政府采購?fù)蕚冎附獭?

　　筆者的建議：根據(jù)乙公司的行為，應(yīng)屬于故意作虛假證明行為。對于這種行為，我國僅在刑法中有相關(guān)規(guī)定：在刑事訴訟中，證人、鑒定人、翻譯人，對與案件有重要關(guān)系的情節(jié)，故意作虛假證明、鑒定、記錄、翻譯，意圖陷害他人或者隱匿罪證的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑。本案不屬于刑事案件，不適用上述規(guī)定。因此，為規(guī)范政府采購市場，急需完善政府采購法律法規(guī)，應(yīng)授權(quán)政府采購監(jiān)管部門對作虛假證明的公司予以一定的處罰，如列入不良供應(yīng)商名單，在一定時限內(nèi)拒絕其進入政府采購市場，并可考慮適當(dāng)予以一定數(shù)額的罰款。

　　質(zhì)疑程序必須規(guī)范

　　鏡頭回放：在本案中，丙公司首先對甲公司的資質(zhì)問題提出質(zhì)疑，當(dāng)招標(biāo)采購單位正在對丙公司的質(zhì)疑進行處理時，甲公司向采購中心提出書面質(zhì)疑，質(zhì)疑丙公司如何知曉甲公司投標(biāo)文件內(nèi)容。當(dāng)?shù)弥蝗∠袠?biāo)候選人資格后，甲公司又以書面形式向采購中心提出質(zhì)疑，要求核對丙公司相關(guān)資質(zhì)證明的真實性，確認丙公司所提供的公章與質(zhì)疑函上公章的真實性、合法性。隨后，甲公司又以書面形式質(zhì)疑丙公司和丁公司屬于串標(biāo)，前前后后，供應(yīng)商提出多次質(zhì)疑。

　　反思五：如何規(guī)范質(zhì)疑處理的程序？

　　政府采購法供應(yīng)商投訴處理辦法第七條規(guī)定，供應(yīng)商認為采購文件、采購過程、中標(biāo)和成交結(jié)果使自己的合法權(quán)益受到損害的，應(yīng)當(dāng)首先依法向采購人、采購代理機構(gòu)提出質(zhì)疑。對采購人、采購代理機構(gòu)的質(zhì)疑答復(fù)不滿意，或者采購人、采購代理機構(gòu)未在規(guī)定期限內(nèi)作出答復(fù)的，供應(yīng)商可以在答復(fù)期滿后15個工作日內(nèi)向同級財政部門提起訴訟。

　　在本案中，供應(yīng)商就此項目發(fā)生了多起質(zhì)疑，僅甲公司就質(zhì)疑了兩次。而針對兩次質(zhì)疑，招標(biāo)采購單位是分別答復(fù)，還是統(tǒng)一答復(fù)，如果統(tǒng)一答復(fù)，答復(fù)的有效期應(yīng)以哪次質(zhì)疑為準(zhǔn)？如果有其他供應(yīng)商在招標(biāo)采購單位答復(fù)后，認為答復(fù)損害了其權(quán)益，再發(fā)生質(zhì)疑，是否招標(biāo)采購單位需不停地再答復(fù)？這些都是需要明確的問題。

　　筆者的建議：政府采購監(jiān)管部門已對供應(yīng)商投訴的處理進行了規(guī)范，但對質(zhì)疑如何處理卻沒有作出明確的規(guī)定，造成招標(biāo)代理單位僅能依據(jù)采購法的原則規(guī)定進行處理。但實際操作過程中問題很多，不僅影響了招標(biāo)采購單位的日常采購工作，而且增加了供應(yīng)商投訴的幾率，進而影響監(jiān)管部門的工作。因此，希望監(jiān)管部門能夠早日對質(zhì)疑處理的條件、程序、格式等內(nèi)容進一步明確，以便于招標(biāo)代理單位有章可循，也為供應(yīng)商投訴筑起一道防火墻。

　　串標(biāo)行為怎樣確定

　　鏡頭回放：甲公司以書面形式質(zhì)疑：丙公司與丁公司在同一地址辦公，使用同一個電話，是否屬于串標(biāo)行為？

　　反思六：政府采購活動中如何認定串標(biāo)行為？

　　政府采購法第七十七條和財政部第18號令的第七十四條都規(guī)定：投標(biāo)人之間不得相互串通投標(biāo)報價。兩個條文都明確了對串通投標(biāo)的處罰規(guī)定。然而，串標(biāo)行為如何認定確沒有明確的條文規(guī)定。

　　目前一般的看法認為，串標(biāo)是指供應(yīng)商之間、供應(yīng)商與招標(biāo)采購單位之間為了個人或小團體的利益，不惜損害國家、采購人和其他供應(yīng)商的利益，互相串通，人為操縱投標(biāo)報價或采取其他手段，進行不正當(dāng)競爭的違法行為。根據(jù)國家發(fā)改委等七部委發(fā)布的[2003]第30號令《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》規(guī)定，有四種行為屬投標(biāo)人串通投標(biāo)報價：一是投標(biāo)人之間相互約定抬高或壓低投標(biāo)報價；二是投標(biāo)人之間相互約定，在招標(biāo)項目中分別以高、中、低價位報價；三是投標(biāo)人之間先進行內(nèi)部競價，內(nèi)定中標(biāo)人，然后再參加投標(biāo)；四是投標(biāo)人之間其他串通投標(biāo)報價的行為。以上辦法應(yīng)屬于《招標(biāo)投標(biāo)法》的具體實施細則范疇，并不能直接適應(yīng)于政府采購。

　　本案不屬于工程建設(shè)項目，關(guān)于甲公司質(zhì)疑丙公司和丁公司有串標(biāo)行為，采購中心經(jīng)過調(diào)查，丙公司和丁公司的地址與聯(lián)系方式都不同，因此不能認定丙公司和丁公司存在串標(biāo)行為。

　　筆者的建議：在實際操作過程中，對串標(biāo)行為如何認定已成為當(dāng)前政府采購工作中的一大難點。規(guī)范政府采購行為，維護采購人和供應(yīng)商的合法權(quán)益，還需要相關(guān)監(jiān)管部門將“串標(biāo)行為的認定”在法律條文里作出細致的規(guī)定。

　　細節(jié)不容忽視

　　鏡頭回放：財政廳于5月16日正式作出處理決定書，認定甲公司投訴不成立，并通知甲公司領(lǐng)取了處理決定書。然而，相關(guān)機構(gòu)卻忽略了一個細節(jié)問題，即處理決定書中的內(nèi)容未完全按照投訴處理辦法中有關(guān)要求列明，同時未要求甲公司簽署送達文書的回執(zhí)證明。

　　反思七：投訴處理決定書一定要按照相關(guān)規(guī)定送達，處理投訴需注意細節(jié)。

　　政府采購供應(yīng)商投訴管理辦法第二十條規(guī)定：財政部門應(yīng)當(dāng)自受理投訴之日起30個工作日內(nèi)，對投訴事項作出處理決定，并以書面形式通知投訴人、被投訴人及其他與投訴處理結(jié)果有利害關(guān)系的政府采購當(dāng)事人。第二十一條規(guī)定：財政部門作出處理決定，應(yīng)當(dāng)制作投訴處理決定書，并加蓋印章。投訴處理決定書應(yīng)當(dāng)包括下列主要內(nèi)容：投訴人和被投訴人的姓名或者名稱、住所等；委托代理人辦理的，代理人的姓名、職業(yè)、住址、聯(lián)系方式等；處理決定的具體內(nèi)容及事實根據(jù)和法律依據(jù)；告知投訴人行政復(fù)議申請權(quán)和訴訟權(quán)利；作出處理決定的日期。投訴處理決定書的送達，依照民事訴訟法關(guān)于送達的規(guī)定執(zhí)行。

　　處理決定書是對采購人、供應(yīng)商、采購代理機構(gòu)都具有強制執(zhí)行力的行政決定。投訴處理辦法規(guī)定：投訴處理決定書的送達，依照民事訴訟法關(guān)于送達的規(guī)定執(zhí)行。民事訴訟法規(guī)定：受送達人是法人或者其他組織的，應(yīng)當(dāng)由法人的法定代表人、其他組織的主要負責(zé)人或者該法人、組織負責(zé)收件的人簽收。

　　筆者的建議：本案中，采購處將處理決定書送達甲公司，但由于處理決定書中的內(nèi)容沒有完全按照投訴處理辦法中列出，這些瑕疵不足以證明采購處所作出的處理決定程序違法、適用法律有誤，但甲公司沒有履行送達時的簽收手續(xù)。這一瑕疵給甲公司受之以把柄，造成工作中的被動。因此，處理投訴時，一定要注重細節(jié)處理，不要出現(xiàn)任何紕漏。

　　到底由誰舉證

　　鏡頭回放：財政廳分別向采購中心、丙公司、丁公司和采購人發(fā)出了投訴調(diào)查取證通知書。采購中心接到通知書后，為慎重起見，又派人赴杭州，經(jīng)多方調(diào)查，在工商局找到了丙公司公章的印鑒式樣，隨后又專門委托浙江司法鑒定所對丙公司在投標(biāo)文件及質(zhì)疑函上的公章與印鑒式樣進行鑒定。鑒定結(jié)果為投標(biāo)文件和質(zhì)疑函上的公章印文與工商局提供的公章印文特征相同，是同一枚印章所蓋，采購中心將鑒定結(jié)果反饋給了財政廳。

　　反思八：供應(yīng)商質(zhì)疑投訴時，到底應(yīng)該由誰來舉證？

　　政府采購供應(yīng)商投訴處理辦法第八條規(guī)定：投訴人投訴時，應(yīng)當(dāng)提交投訴書，并按照被投訴采購人、采購代理機構(gòu)（以下簡稱被投訴人）和與投訴事項有關(guān)的供應(yīng)商數(shù)量提供投訴書的副本。投訴書應(yīng)當(dāng)包括下列主要內(nèi)容：投訴人和被投訴人的名稱、地址、電話等；具體的投訴事項及事實依據(jù)；質(zhì)疑和質(zhì)疑答復(fù)情況及相關(guān)證明材料；提起投訴的日期。

　　而本案審理過程中，采購中心承擔(dān)了舉證的責(zé)任，并花費了不少費用，是否應(yīng)該，本人認為值得商榷。

　　按照舉證責(zé)任分配的一般理論，主張者應(yīng)當(dāng)對其主張的事實承擔(dān)舉證責(zé)任，否認者對被否認的事實不承擔(dān)舉證責(zé)任，而抗辯者則須對抗辯事實承擔(dān)舉證責(zé)任。據(jù)此，原告應(yīng)當(dāng)對其所主張的事實進行舉證，被告則應(yīng)當(dāng)對其抗辯所依據(jù)的事實進行舉證，如果原告或被告提出了再抗辯或再再抗辯，則應(yīng)當(dāng)分別對其再抗辯或再再抗辯予以舉證。

　　但行政訴訟法又規(guī)定：被告對作出的具體行政行為負有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提供作出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。

　　筆者的建議：本案中，在甲公司質(zhì)疑時，應(yīng)由甲公司承擔(dān)舉證責(zé)任；在處理投訴時，采購處應(yīng)當(dāng)要求甲公司提交相關(guān)證據(jù)；在行政訴訟時，則應(yīng)由采購處負責(zé)舉證。由于采購中心在投訴調(diào)查取證期間所做的司法鑒定，具有法律效力，采購處采用其作為證據(jù)也未為不可。

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